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 试用期员工业绩不佳企业也不能不发工资

2010年7月，张某从职业学院毕业后，应聘到临沂某食品销售公司从事销售工作。双方签订了劳动合同，合同约定张某任企业销售员，试用期3个月，试用期基本工资每月1200元，若张某没有完成销售任务，企业有权不发试用期工资。因张某在试用期第1个月没有完成公司交付的销售任务，公司决定解除与张某的劳动合同，并拒绝向张某支付工资。在协商无果的情况下，张某向当地劳动争议仲裁部门申请仲裁，要求食品销售公司支付1个月的工资1200元。

仲裁委审理后认为，根据《劳动法》第50条规定：“工资应当按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠。”食品销售公司与张某签订的劳动合同中关于张某未完成销售任务，用人单位不支付报酬的约定违反了法律规定，应属无效。食品销售公司应按劳动合同约定的试用期工资标准向张某支付工资。

员工直接起诉难究雇主欠薪罪

即将于5月1日施行的刑法修正案（八）（以下简称刑（八））规定，恶意拖欠劳动者报酬，雇主要被追究刑事责任。欠薪入罪中的“数额较大”、“恶意欠薪”如何认定等尚需相关司法解释明确，而作为劳动者直接起诉要求对雇主追究刑责，则很难实现。

不见行政罚单难以定罪

刑（八）规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

对此，海淀法院刑庭张鹏法官认为，该法条从内因、外因两方面，规定了三个定罪条件。

首先，雇主主观上有恶意欠薪的故意，例如存在转移财产、逃匿、拒不支付等躲避法律义务的行为。如果雇主实在无力支付报酬，则不用承担刑责。

此外，拖欠薪酬要“数额较大”。“数额是硬性的定罪、量刑标准，但数额标准可能各地不一。”张鹏认为，欠薪定罪应该和盗窃定罪类似，依据各省市经济发展水平而定，收入高的省市标准就高，否则反之。一般都是各地高级法院来制定这一标准。

最后，政府行政部门要介入欠薪事件，例如劳动监察部门要调查欠薪的数额、造成的后果等，然后通过“行政罚单”，责令雇主付款。如果没有“行政罚单”，劳动者直接诉讼，尚不能要求雇主承担刑责。

新法同时规定：尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除雇主处罚。

张鹏认为，这样规定能够更好地实现法律震慑效果，督促雇主尽快自觉支付劳动者报酬。

“数额较大”如何界定

据海淀法院劳动争议庭聂冉法官介绍，当前劳动欠薪案件中，原告可以划分为金字塔似的三个档次：公司高管、工薪阶层以及外来务工人员。这三类人员工资存在天壤之别，一名公司高管讨薪可能就达几十万元、上百万元，而十几个外来务工人员群体讨薪总额可能只有十几万元，平均到每个人身上只有一万多元。并且，外来务工人员讨薪占了全部案件的绝大多数。

聂冉建议，欠薪“数额较大”应该依据外来务工人员收入水平而定。实际案例中，外来务工人员对工资被拖欠的忍受极限是半年。

此外，聂冉对“政府部门责令支付”这一前提也表示疑虑。“现实中，劳动者更愿意选择劳动仲裁，然后通过诉讼讨薪，这是最直接的办法。法院也能够通过当庭质证、查询雇主资金情况，了解雇主是否属于恶意欠薪。”聂冉认为，政府部门更多是采用行政手段宏观整治用工单位，一对一调查劳动者被欠薪情况并非行政部门所长。

律师建议

应建立用人单位诚信档案

市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会主任吴颖萍律师介绍，新法出台前，劳动监察部门主要承担四项职责：宣传劳动保障法律、法规和规章；检查用人单位遵守法律的情况；受理对违反法律行为的举报、投诉；依法纠正和查处违反法律的行为。

劳动部门通过日常巡视检查、审查用人单位报送的书面材料等形式进行监察工作。如果发现用人单位有拖欠或克扣劳动者工资行为，劳动部门会责令其限期支付工资报酬，对于逾期不支付的，还会责令单位按照应付金额50%以上1倍以下标准，向劳动者加付赔偿金。吴律师建议，劳动部门应以新法为契机加大法律宣传力度，特别是对一些特殊行业，比如建筑、矿山、煤炭等行业。此外，劳动部门应建立用人单位劳动保障守法诚信档案制度，及时向社会公布有重大违法行为的用人单位，增加其违法成本和风险。

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